Precedente administrativo sobre la adecuada imputación de las faltas referidas a las ausencias injustificadas y al incumplimiento injustificado del horario y la jornada de trabajo; en el marco del procedimiento administrativo disciplinario de la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
Servir: precedente sobre la adecuada imputación de las faltas referidas a las ausencias injustificadas [Resolución de Sala Plena 002-2022-Servir/TSC]
Precedente administrativo sobre la adecuada imputación de las faltas referidas a las ausencias injustificadas y al incumplimiento injustificado del horario y la jornada de trabajo; en el marco del procedimiento administrativo disciplinario de la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA Nº 002-2022-SERVIR/TSC
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Desde el 14 de septiembre de 2014, el régimen disciplinario de los servidores civiles comprendidos en los regímenes de trabajo de los Decretos Legislativos Nos 276, 728 y 1057 está regulado por la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil, en adelante la Ley Nº 30057, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM y modificatorias.
2. El Tribunal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal, como última instancia administrativa, viene conociendo un gran número de expedientes administrativos originados en recursos de apelación cuyas controversias se suscitan en torno a la imposición de sanciones disciplinarias por la comisión de las faltas administrativas establecidas en el artículo 85º de la Ley Nº 30057, específicamente sobre las faltas administrativas de ausencias injustificadas y de incumplimiento injustificado del horario y de la jornada de trabajo.
3. Al respecto, se ha advertido que las entidades tienen dificultades para determinar los elementos que configuran cada una de las faltas señaladas, iniciando procedimientos administrativos disciplinarios y sancionando a los servidores por incurrir en la falta de ausencias injustificadas, cuando lo que corresponde es subsumir dicha conducta en la falta de incumplimiento injustificado del horario y de la jornada de trabajo, y viceversa; ocasionando que el Tribunal declare la nulidad de los procedimientos administrativos disciplinarios por afectación al principio de tipicidad.
4. Así, por ejemplo, el Tribunal del Servicio Civil a través de sus dos (2) salas, ha conocido casos en los cuales se ha iniciado procedimiento administrativo disciplinario y se ha sancionado a los servidores por la falta prevista en el literal j) del artículo 85º de la Ley Nº 30057- Ley del Servicio Civil, cuando las ausencias injustificadas eran insuficientes para encuadrarlas en los supuestos previstos en la mencionada falta.
5. De otro lado, en el marco de la implementación del trabajo remoto como modalidad de prestación de servicios en el sector público, las entidades recurren a las faltas previstas en los literales n) y j) del artículo 85° para subsumir conductas relacionadas, por ejemplo, con la imposibilidad de contactarse con el servidor a una determinada hora o día o ante el incumplimiento del reporte diario de actividades del servidor, cuando previamente no se ha establecido un horario y jornada fijas a cumplir bajo esta modalidad de trabajo.
6. Por tales motivos, resulta necesario establecer los supuestos de hecho que configuran cada una de las faltas mencionadas y sus diferencias, con la finalidad de garantizar la uniformidad de criterios en los pronunciamientos de primera instancia administrativa y la correcta aplicación del principio de tipicidad regulado en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la Ley Nº 27444.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ Sobre la potestad sancionadora del Estado
7. En el contexto jurídico y a nivel nacional se aprecia a diario la facultad de todas las entidades del Estado (del gobierno nacional, regional y local) para establecer e imponer sanciones respecto a las actuaciones administrativas en el marco de una relación Estado – administrado, conocida como la potestad sancionadora del Estado (ius puniendi).
8. Es así que, dicha potestad es ejercida por la Administración Pública y consiste en el poder jurídico otorgado por la Constitución a través de la Ley sobre sus funcionarios y servidores para imponer sanciones por las faltas disciplinarias que cometen, con el fin de incentivar el respeto y cumplimiento del ordenamiento jurídico y desincentivar que se cometan faltas e infracciones que afecten el interés general.
9. Si bien la facultad de la Administración Pública para aplicar una sanción administrativa no se encuentra expresamente reconocida en la norma constitucional, el Tribunal Constitucional ha afirmado que esta “constituye una manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración y, como toda potestad en el contexto de un Estado de Derecho, se encuentra condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales1 ”.
10. En este sentido, el TUO de la Ley Nº 27444, no solo es una norma legal que regula el procedimiento administrativo en general, sino que su observancia y aplicación por las entidades y sus órganos constituyen un límite para la potestad sancionadora del Estado, estableciendo en el Artículo IV de su Título Preliminar, los principios administrativos que son aplicables a los procedimientos administrativos en general; y, en su artículo 248º, los principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora de las entidades públicas.
§ Sobre el principio de tipicidad
11. Sobre el principio de tipicidad establecido en el numeral 4 del artículo 248º del TUO de la Ley Nº 27444, es posible afirmar que es un límite concreto a la potestad sancionadora administrativa y que su alcance se extiende a todos los procedimientos sancionadores, en los que están incluidos los procedimientos especiales y disciplinarios.
12. Así, para Gonzáles (2009, p. 366) este principio exige la presencia de tres aspectos, a efectos de determinar la existencia de una conducta sancionable administrativamente:
a. La reserva de ley para la descripción de aquellas conductas pasibles de sanción;
b. La exigencia de certeza o exhaustividad suficiente en la descripción de las conductas sancionables; y, c. La interdicción de la analogía y la interpretación extensiva en la aplicación de los supuestos descritos como ilícitos.
13. El principio de tipicidad -que constituye una manifestación del principio de legalidad- exige que las conductas consideradas como faltas estén definidas con un nivel de precisión suficiente, de manera que el destinatario de las mismas pueda comprender sin dificultad o estar en condiciones de conocer y predecir las consecuencias de sus actos; ello a partir de la previsión clara de la conducta proscrita y de la sanción aplicable .
14. Aunque el artículo en mención establece que solo constituyen conductas sancionables las infracciones previstas en normas con rango de ley, admite que la tipificación pueda hacerse también por medio de reglamentos, pero claro, siempre que la ley habilite tal posibilidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha aclarado que la precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de vista administrativo no está sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementada a través de los reglamentos4 .
15. Al respecto, Morón Urbina5 afirma que “la determinación de si una norma sancionadora describe con suficiente grado de certeza la conducta sancionable, es un asunto que debe ser resuelto de manera casuística, pero es importante tener en cuenta que la tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra”. Pero además, dicho autor resalta que “el mandato de tipificación, que este principio conlleva, no solo se impone al legislador cuando redacta el ilícito, sino a la autoridad cuando realiza la subsunción de una conducta en los tipos legales existentes”.
16. De esta manera, podemos concluir que el principio de tipicidad exige, cuando menos:
(i) Que, por regla general las faltas estén previstas en normas con rango de ley, salvo que se habilite la tipificación vía reglamentaria.
(ii) Que, las normas que prevean faltas, si bien no tengan una precisión absoluta, describan con suficiente grado de certeza la conducta sancionable.
(iii) Que, las autoridades del procedimiento realicen una correcta operación de subsunción, expresando así los fundamentos por los que razonablemente el hecho imputado se adecua al supuesto previsto como falta; que configure cada uno de los elementos que contiene la falta. Como es lógico, la descripción legal deberá concordar con el hecho que se atribuye al servidor.
§ Sobre el trabajo remoto como modalidad de prestación de servicios
17. Como consecuencia de la emergencia sanitaria producida por el COVID-19 y el Estado de Emergencia Nacional (EEN), se promulgaron los Decretos de Urgencia N° 026-2020 y 029-2020, los cuales contienen diversas medidas para facilitar la continuación de las actividades laborales en el Sector Público.
18. Una de estas medidas fue la implementación del trabajo remoto, el cual consiste en la prestación subordinada de servicios desde el domicilio o lugar de aislamiento, empleando los medios o mecanismos tecnológicos que faciliten el desarrollo de las labores, cuando sean compatibles con esta modalidad de trabajo.
19. Así, la implementación del trabajo remoto ha sido una exigencia para las entidades públicas desde el 16 de marzo de 2020 que inició el estado de emergencia nacional, siempre que la naturaleza de las funciones del servidor público lo permitiera, toda vez que debía reducirse al mínimo posible la asistencia del personal a los centros de trabajo, como principal medida de prevención a la propagación de COVID-19 y en salvaguarda de la seguridad y salud de los trabajadores.
20. Si bien inicialmente el trabajo remoto se aplicaría únicamente durante la emergencia sanitaria, luego de varias ampliaciones de su vigencia, finalmente a través del Decreto de Urgencia N° 115-2021, publicado en el diario oficial El Peruano el 30 de diciembre de 2021, se modificó la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 026-2020, ampliando su aplicación para el sector público y privado hasta el 31 de diciembre de 2022.
21. En cuanto a su implementación, la Autoridad Nacional del Servicio Civil emitió entre otros documentos técnicos, la Guía Operativa para la Gestión de Recursos Humanos durante la emergencia Sanitaria producida por el COVID-19, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nro. 000030-2020-SERVIR-PE6 actualizada en su segunda y tercera versión7 ; la Directiva para el trabajo remoto, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 000039-2020-SERVIR-PE8 ; y la Guía para realizar el Trabajo Remoto en las Entidades Públicas, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 000048-2020-SERVIR-PE9 .
22. En los instrumentos normativos mencionados, se advierte que, a diferencia del trabajo presencial, el trabajo remoto se mide por el cumplimiento de encargos o tareas asignadas y no por la cantidad de tiempo que el servidor se encuentre conectado a los medios digitales que utiliza para desarrollar su labor.
23. Para ello, las entidades deben haber identificado cuáles son las actividades de cada puesto y su producción regular en periodos delimitados de tiempo (diario, semanal, mensual, etc.). Así, la cantidad de encargos a asignar podrá ser proporcional a la producción que el servidor tenía durante la jornada de trabajo presencial.
24. En el mismo sentido, la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, a través de su Informe Técnico Nº 1045-2021-SERVIR-GPGSC10, del 31 de mayo de 2021, ha señalado en el numeral 2.13 del citado documento, respecto a la falta del literal n) del artículo 85º de la Ley Nº 30057: “(…) debe tenerse en cuenta que los servidores que realizan trabajo remoto no registran su asistencia, es decir, no tienen la obligación de registrar su ingreso y salida para el cumplimiento de su jornada de trabajo. Siendo ello así, no resultaría posible que el servidor que realiza trabajo remoto pueda incurrir en dicha falta disciplinaria”.
25. Bajo ese contexto, podemos concluir que en la modalidad de prestación de servicios mediante trabajo remoto se mide el cumplimiento de determinado número de labores o encargos encomendados, ello en la medida que la prestación de servicios no se realiza dentro de una jornada laboral ordinaria.
§ Sobre la falta prevista en el literal j) del artículo 85º de la Ley Nº 30057
26. El literal j) del artículo 85º de la Ley Nº 30057 ha contemplado tres supuestos que constituyen falta disciplinaria, relacionados con la asistencia al trabajo, estos son:
(i) Ausencias injustificadas por más de tres (3) días consecutivos;
(ii) Ausencias injustificadas por más de cinco (5) días no consecutivos en un periodo de 30 días calendario; y
(iii) Ausencias injustificadas por más de quince (15) días no consecutivos en un periodo de 180 días calendario.
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